Um episódio envolvendo a mulher trans Roberta Santana, de 25 anos, funcionária de um shopping na Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro, e a atriz Cássia Kis reacendeu o debate sobre os limites da lei em casos de transfobia. Segundo a vítima, ela foi alvo de ofensas dentro do banheiro feminino do local, onde a artista teria questionado sua presença, afirmando que ela “seria um homem” e que não poderia estar ali. Para esclarecer quais penalidades podem ser aplicadas em situações como essa, inclusive a possibilidade de prisão em caso de condenação por transfobia, o portal LeoDias conversou com os advogados criminalistas Dr. Fernando Viggiano e Dra. Tayane Caruso.
Parte da discussão foi registrada em vídeo e publicada nas redes sociais, o que ampliou a repercussão do caso. A jovem relata ter se sentido constrangida e insegura e afirma que pretende registrar ocorrência. Diante disso, surge a dúvida: afinal, a transfobia pode levar à prisão no Brasil?
Veja as fotosAbrir em tela cheia Cássia Kis é acusada de impedir mulher trans de usar banheiro femininoCrédito: Reprodução Instagram @robrobertaa Cássia Kis é acusada de impedir mulher trans de usar banheiro femininoCréditos: Reprodução Instagram @robrobertaa Cássia KisCrédito: Reprodução Cássia KisCrédito: Reprodução
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Transfobia é crime e pode levar à prisão
De acordo com especialistas, a resposta é sim, é crime e pode levar à prisão, embora dependa das circunstâncias. O advogado criminalista Fernando Viggiano explica que a prisão não é automática, mas possível em casos mais graves.
“Sim, condutas de transfobia podem ensejar prisão no Brasil, sobretudo quando configuram prática discriminatória reiterada, incitação ao preconceito ou constrangimento público relevante. A privação de liberdade torna-se mais provável quando há gravidade concreta, repercussão social ou reiteração da conduta, embora, em muitos casos, a resposta penal inicial não seja o encarceramento imediato”, explicou o advogado.
Pena de até 5 anos de prisão
A advogada criminalista Tayane Caruso reforça que a legislação prevê pena de reclusão e detalha os cenários em que a punição pode ser mais severa:
“Dependendo da gravidade do crime praticado, é possível sim prisão para esses agressores. O crime de transfobia possui pena que varia de um a três anos de reclusão, mas se for praticado através das redes sociais, por exemplo, que alcança um número indeterminado de pessoas e publiciza a violência e o ataque àquele indivíduo, a pena aplicada pode alcançar o patamar de cinco anos de reclusão, possibilitando que o início do cumprimento de pena se dê em estabelecimento prisional.”
Equiparado ao crime de racismo
Desde 2019, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a transfobia deve ser enquadrada na Lei de Racismo (Lei nº 7.716/1989), diante da ausência de legislação específica. Isso trouxe consequências importantes.
“A transfobia é considerada crime por força de interpretação vinculante do Supremo Tribunal Federal, especialmente no julgamento da ADO 26 e do MI 4733, que reconheceu a omissão legislativa e determinou a aplicação da Lei nº 7.716/1989 às condutas de discriminação por identidade de gênero”, afirma Fernando Viggiano.
Para Tayane Caruso, a decisão também teve impacto simbólico e prático: “Quando o Supremo equipara esse crime ao racismo, não está só conferindo maior gravidade ao delito em si, mas dando uma resposta à sociedade de que a discriminação contra aqueles que têm o direito de exercer a liberdade na sua identificação de gênero não pode sofrer preconceito de nenhuma espécie.”
Crime inafiançável e imprescritível
A equiparação ao racismo também traz efeitos constitucionais relevantes.
“Em regra, sim. Como a transfobia foi equiparada ao racismo, aplica-se o regime constitucional previsto no art. 5º, inciso XLII da Constituição Federal, o que significa que tais condutas são imprescritíveis e inafiançáveis, especialmente quando configuram discriminação direta e inequívoca”, explica Viggiano.
Tayane Caruso complementa que o enquadramento pode variar conforme o caso:
“Sim, quando o delito afeta a coletividade, assim como o crime de racismo, o delito de transfobia, por equiparação, ganha os mesmos contornos de imprescritibilidade e inafiançabilidade. No entanto, é importante ressaltar que quando o delito é direcionado a uma pessoa específica, não afetando a uma comunidade, mas um único indivíduo, deve-se falar em injúria preconceituosa…”
Ofensas verbais também podem ser crime
Mesmo sem agressão física, situações como a relatada podem gerar responsabilização criminal.
“Há, em tese, elementos suficientes para responsabilização criminal. Ofensas verbais com conteúdo discriminatório, dirigidas à identidade de gênero da vítima, especialmente em ambiente público, podem caracterizar crime, sobretudo quando há intenção de constranger, excluir ou inferiorizar”, afirma Viggiano.
Tayane Caruso concorda: “Compreendo que sim. O constrangimento e as ofensas direcionadas ao indivíduo trans em razão da sua identificação de gênero podem sim resultar em responsabilização criminal.”
Prisão não é regra, mas é possível
Apesar da previsão legal, especialistas explicam que a prisão nem sempre é a primeira consequência.
“As penas variam conforme o enquadramento específico na Lei nº 7.716/1989, podendo chegar a reclusão. Ainda assim, na prática forense, especialmente em casos sem violência física, é comum a substituição por penas restritivas de direitos, como prestação de serviços à comunidade”, diz Viggiano.
Tayane Caruso acrescenta: “A possibilidade de prisão existe para crimes praticados de forma mais grave e danosa à coletividade, mas a lei garante, ainda hoje, aos agressores a possibilidade de responderem ao processo em liberdade…”
A ausência de violência física também pesa nessa análise:
“A ausência de violência física, de fato, reduz a probabilidade de prisão imediata. Contudo, não afasta a tipicidade penal nem a possibilidade de condenação”, pontua Viggiano.
Provas e direitos da vítima
No caso ocorrido no shopping, o vídeo divulgado pode ter papel central na investigação.
“O vídeo constitui prova relevante e pode ser suficiente para embasar uma investigação e eventual denúncia, especialmente se demonstrar de forma clara o teor das ofensas e a dinâmica dos fatos”, explica Viggiano.
Caruso pondera que o ideal é reunir mais elementos:
“Um vídeo gravado é prova contundente da prática criminosa, mas ele precisa ser corroborado com outros elementos de prova…”
Outro ponto importante diz respeito ao direito da vítima de utilizar o banheiro feminino.
“Sim, o direito de pessoas trans utilizarem banheiros conforme sua identidade de gênero vem sendo reconhecido pela jurisprudência brasileira, em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana e da não discriminação”, afirma Viggiano.
O caso vai além da esfera criminal
Além da esfera criminal, o caso pode gerar indenização.
“Sem dúvida. Além da esfera criminal, é plenamente cabível indenização por danos morais, uma vez que a conduta atinge diretamente a dignidade, honra e integridade psíquica da vítima”, diz Viggiano.
Especialistas orientam que vítimas ajam rapidamente:
“O ideal é preservar provas, como vídeos e testemunhos, registrar a ocorrência imediatamente, identificar eventuais envolvidos e buscar assistência jurídica”, recomenda o advogado.
Para Caruso, registrar o caso é fundamental, mas não o único passo:
“O registro em delegacia é o primeiro passo, mas não exclui a importância de provocar o Ministério Público, que poderá conduzir a persecução penal com maior profundidade.”
Mesmo sem testemunhas diretas, a responsabilização é possível:
“A ausência de intervenção de testemunhas não impede a responsabilização. O conjunto probatório pode ser formado por outros elementos, como gravações, relatos coerentes da vítima e eventuais testemunhas indiretas”, conclui Viggiano.